Articolo degli avvocati Benedetta Mazziotti e Riccardo Paparella
Si segnala una recente sentenza del Tar Toscana (la n.135/2023 pubblicata in data 10 febbraio 2023), quale contributo al corretto inquadramento del c.d. principio di rotazione, declinato – in riferimento agli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria – dall’art. 36 del Codice dei contratti Pubblici.
A fronte del suddetto principio, le procedure negoziate senza bando per l’affidamento di servizi e forniture sottosoglia comunitaria e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, devono avvenire nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, principio volto ad evitare la formazione di rendite di posizione e perseguire l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cfr. Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Nel caso di specie, la ricorrente con un unico motivo di ricorso deduceva la violazione del principio di rotazione degli inviti, in quanto l’impresa concorrente aggiudicataria dell’affidamento in contestazione (rappresentata e difesa dallo studio PVM) sarebbe stata la stessa aggiudicataria uscente.
In particolare, stando alla prospettazione avversa, la controinteressata, quale gestore uscente del servizio svolto, non avrebbe dovuto essere invitata alla gara in questione.
Tuttavia parte ricorrente ometteva di considerare che la procedura in oggetto non aveva avuto inizio con la gravata lettera di invito, bensì ben 2 anni addietro con la pubblicazione sul sito della S.A. dell’Avviso pubblico “per la presentazione di manifestazioni di interesse a partecipare alla procedura negoziata”, avviso che non recava alcuna limitazione con riferimento al numero di operatori da invitare alla fase successiva, escludendosi dunque qualsivoglia individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti ad opera della stazione appaltante.
La gara era poi proseguita con l’invio da parte della S.A. della lettera di invito a tutti gli operatori che avevano tempestivamente espresso il proprio interesse a partecipare alla gara; dopo di che la gara si era spostata sul MePA con la presentazione delle offerte.
Era poi intervenuto (a causa di un malfunzionamento del sistema MEPA ed a seguito del pronunciamento cautelare da parte del medesimo Tribunale) il provvedimento della S.A. di revoca in autotutela, il quale però aveva investito espressamente la sola lettera d’invito e tutti gli atti ad essa successivi, ma non gli atti antecedenti alla gara vera e propria costituiti dall’avviso pubblico e dalle manifestazioni d’interesse, che invece erano stati fatti salvi.
A fronte di ciò la S.A., nel 2022, aveva riattivato la procedura in esame inviando il nuovo invito ai medesimi operatori (tra i quali il ricorrente e la controinteressata) che avevano già tempestivamente espresso nel 2021 il loro interesse alla gara.
Ebbene l’esatta ricostruzione degli accadimenti che avevano segnato la gara, prospettata in giudizio dalla controinteressata, ha consentito di porre la dovuta attenzione sulla natura <<aperta>> della selezione siccome preceduta da un avviso pubblico per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, inserito nel MEPA e indistintamente aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati, contraddistinto dall’automatica ammissione dei soggetti che avevano manifestato l’interesse a partecipare alla successiva gara.
Ne deriva, nella sostanza, l’assimilabilità della gara in oggetto a una procedura ordinaria e aperta al pubblico e la conseguente inapplicabilità alla stessa del principio di rotazione, improvvidamente invocato dalla ricorrente.
Ed è proprio sulla scorta della corretta ricostruzione dei fatti, così come realmente occorsi, che l’adito Tar ha respinto l’avverso ricorso, compiutamente chiarendo quanto segue: “Alla luce di tale corretta ricostruzione dei fatti è evidente che il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è stato violato. 6. Tale principio infatti costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). Presupposto della sua applicazione è che venga in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515). 7. Ma nel caso di specie, come già detto, la procedura non è riconducibile ad una procedura negoziata ristretta, in quanto xxxxxx aveva pubblicato sul proprio sito istituzionale, nel 2021, un avviso pubblico per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, indistintamente aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati, contraddistinto dall’automatica ammissione dei soggetti che avevano manifestato l’interesse a partecipare alla successiva gara. Tale fase preliminare, come già detto, si è poi saldata con la lettera d’invito del 2022 successiva alla revoca in autotutela. Ciò delinea dunque un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura (cfr. Cons. Stato, V, 24 maggio 2021, n. 3999)”. (Cfr. Sent. Tar Toscana Sez. II, n. 135/2023 del 10 febbraio 2023)
