Articolo del Dott. Nicola Iuorno
La Cassazione Sezione Unite con sentenza n.33719 pubblicata in data 16 novembre 2022 si è pronunciata definitivamente sulla nullità del mutuo fondiario in violazione all’art. 38 comma 2 D.lgs. n.385 /1993.
Per comprendere il portato della richiamata sentenza è necessario rammentare che negli anni si sono affermati due differenti posizioni:
– la Cassazione con sentenza n. 26672 del 2013 negava che la violazione del limite di finanziabilità potesse comportare la nullità del mutuo fondiario;
– la Cassazione con sentenza n. 17352/2017 affermava, invece, che la violazione di cui all’art. 38 TUB determinasse la nullità del mutuo fondiario.
Pertanto, non si sfugge alla seguente alternativa: o si ritiene che l’articolo 38 TUB sia una norma imperativa a presidio della validità del contratto e, allora il mutuo fondiario eccedente sarà nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. e, di conseguenza, la garanzia ipotecaria sarà travolta e così gli altri privilegi concessi al creditore fondiario; oppure si ritiene che la violazione del richiamato articolo non integri una norma imperativa a presidio della validità del contratto e, allora, il mutuo fondiario eccedente e la garanzia ipotecaria saranno validi.
A fronte di un così articolato panorama giurisprudenziale, la Prima Sezione della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 4117/2022, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite.
Sul punto la Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza n. 33719 pubblicata in data 16 novembre 2022, ha chiarito che «In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità di cui all’articolo 38, secondo comma, del d.lgs. n. 385 del 1993, non è elemento essenziale del contenuto del contratto, non trattandosi di norma determinativa del contenuto del contratto o posta a presidio della validità dello stesso, ma di un elemento meramente specificativo o integrativo dell’oggetto del contratto; non integra norma imperativa la disposizione – qual è quella con la quale il legislatore ha demandato all’Autorità di vigilanza sul sistema bancario di fissare il limite di finanziabilità nell’ambito della «vigilanza prudenziale» (cfr. articoli 51 ss. e 53 t.u.b.) – la cui violazione, se posta a fondamento della nullità (e del travolgimento) del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogato cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), potrebbe condurrebbe al risultato di pregiudicare proprio l’interesse che la norma intendeva proteggere, che è quello alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito».
Secondo le Sezioni Unite, per escludere la nullità del contratto per eccedenza dell’importo mutuato, è risolutivo l’argomento secondo cui non ogni violazione di norma imperativa può dare luogo ad una nullità contrattuale, ma solo quella che pone il contratto in contrasto con lo specifico interesse che la norma imperativa tende a tutelare.
Tant’è che nella richiamata sentenza si legge che «se la fissazione del limite di finanziabilità è stata dal legislatore demandata all’autorità di vigilanza sul sistema bancario è proprio perché quel limite attiene alla “vigilanza prudenziale” (cfr. articoli 51 ss. e 53 t.u.b.) sul contenimento dei rischi nella concessione del credito che, individuando l’interesse tutelato, finirebbe per essere leso qualora si propendesse per la nullità (e il travolgimento) del contratto: “far discendere dalla violazione della soglia la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato (e far venir meno la connessa garanzia ipotecaria) condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare, ancor più, proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere”(cfr. ordinanza interlocutoria). Senza trascurare, poi – come ancora correttamente rilevato nella stessa ordinanza – l’esistenza di un vantaggio obiettivamente sproporzionato per il mutuatario che, per il sol fatto di aver ricevuto dall’istituto una somma superiore a quella consentita dal c.d. scarto di garanzia, realizzerebbe la completa liberazione dell’immobile dall’ipoteca; con effetti che ben potrebbero definirsi paradossali nel caso di esecuzione individuale promossa dall’istituto di credito mutuante (atteso che la nullità darebbe luogo all’estinzione della procedura, per il venir meno del titolo esecutivo, anche in danno degli eventuali creditori intervenuti non muniti di titolo), e che appaiono connotati da anomalie anche nel caso di apertura di una procedura concorsuale, in cui l’interesse dei creditori al rispetto della par condicio, anziché essere tutelato con lo strumento della revocatoria (ossia con il rimedio tipico previsto per il contratto in danno dei creditori), verrebbe ad essere protetto attraverso una sanzione di nullità dell’intero contratto derivante unicamente dall’illegittima costituzione della garanzia fondiaria».
Il Collegio, inoltre, non condivide le proposte ricostruttive in termini di riqualificazione del mutuo fondiario in mutuo ipotecario ordinario.
Per la Cassazione a Sezioni Unite la riqualificazione giuridica non è consentita per correggere o integrare il regolamento di interessi volutamente e validamente assunto dai contraenti secondo un determinato tipo negoziale per adeguarlo d’autorità a un diverso tipo o sottotipo legale non corrispondente alla volontà comune degli interessati.
Nella richiamata sentenza, infatti, si legge: «qualora i contraenti abbiano inteso stipulare un mutuo fondiario corrispondente al modello legale (finanziamento a medio o lungo termine concesso da una banca garantito da ipoteca di primo grado su immobili), essendo la loro volontà comune in tal senso incontestata (o, quando contestata, accertata dal giudice di merito), non è consentito al giudice riqualificare d’ufficio il contratto, al fine di neutralizzarne gli effetti legali propri del tipo o sottotipo negoziale validamente prescelto dai contraenti per ricondurlo al tipo generale di appartenenza (mutuo ordinario) o a tipi contrattuali diversi, pure in presenza di una contestazione della validità sotto il profilo del superamento del limite di finanziabilità, la quale implicitamente postula la corretta qualificazione del contratto in termini di mutuo fondiario».
Ne discende che, una volta esclusa la nullità del contratto per superamento del limite di finanziabilità, non è consentito all’ “interprete” intervenire d’ufficio sugli effetti legali del contratto per neutralizzarli facendo applicazione di un diverso modello negoziale non voluto.
