Articolo del Dott. Nicola Iuorno.
La concessione ed erogazione del credito fondiario, con particolare riferimento ai limiti di finanziabilità, è espressamente disciplinata dall’art. 38, comma 2, T.U.B. del D. lgs n. 385 del 1993 che prevede quanto segue:
«1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado sugli immobili.
2. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti ipotecarie non impedisce la concessione di finanziamenti».
In osservanza dell’art. 38 TUB, il CICR con Delibera del 22 aprile 1995, ha sancito che l’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi e che tale percentuale può essere elevata fino al 100% solo qualora siano prestate garanzie integrative.
La norma non contempla alcuna conseguenza per il caso di concessione di un finanziamento oltre la soglia dell’80%. Nondimeno l’art. 117, comma 8, T.U.B. assegna alla Banca d’Italia il potere di prescrivere che «determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli».
La Cassazione in un primo momento si era orientata nel senso che la sanzione della nullità disciplinata dall’art. 117 TUB non potesse essere adoperata per sanzionare il mutuo violativo della soglia di finanziabilità.
In tal senso si sono espresse le sentenze “gemelle” Cass. 28/11/2013 n. 26672 e Cass. 6/12/2013 n. 27380 che hanno affermato «l’art. 38 …che, a tutela del sistema Bancario, attribuisce alla Banca d’Italia il potere di determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, attiene ad un elemento necessario del contratto concordato fra le parti, qual è l’oggetto negoziale, e, pertanto, non rientra nell’ambito dell’art. 117 del medesimo decreto, il quale attribuisce, invece, all’istituto di vigilanza di un potere “conformativo” o “tipizzatorio” del contenuto del contratto, prevedendo clausole-tipo da inserire nel regolamento negoziale a tutela del contraente debole; ne deriva che il superamento del limite di finanziabilità non cagiona alcuna nullità, neppure relativa, del contratto di mutuo fondiario».
A partire dal 2017, tuttavia, la Giurisprudenza ha mutato il proprio orientamento, reputando più convincente l’idea che il superamento della soglia dovesse comportare la nullità del contratto ferma la possibilità, laddove possibile, di operare la conversione del mutuo fondiario in ordinario finanziamento ipotecario.
Con la sentenza n. 17352 del 13 luglio 2017 la Cassazione ha quindi chiarito «in tema di mutuo fondiario il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385/1993, è elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso (con possibilità, tuttavia, di conversione in ordinario finanziamento ipotecario ove ne sussistono i relativi presupposti, su istanza della banca nel primo momento utile successivo alla rilevazione della nullità), e costituisce un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il “quantum” della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ed agevolare e sostenere l’attività di impresa».
La conseguenza della nullità sarebbe, dunque, conforme all’insegnamento delle Sezioni Unite secondo cui la violazione di una norma imperativa determina la nullità ogni volta che si ripercuote sulla regola negoziale e dunque sia ravvisabile un contrasto tra la norma violata e il regolamento d’interessi sotteso al negozio (v. sentenze Sez. U. n.26724 e n.26725 del 2007).
La Prima Sezione Civile della Cassazione, nonostante tale orientamento si sia ampiamente consolidato nella Giurisprudenza successiva (ex multis Cass 31/07/2017 n.19016, Cass. 6/3/2018 n. 6586, Cass.9/5/2018 n.11201, Cass. 28/05/2018 n. 13286; Cass. 24/09/2018 n. 22466, Cass. 19/11/2018 n. 29745, Cass. 28/06/2019 n.17439, Cass. 21/01/2020 n. 1193), con Ordinanza n. 4117 del 9 febbraio 2022 ha rimesso, tuttavia, gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione riguardante la sorte del mutuo fondiario concesso in violazione dei limiti di finanziabilità ex art. 38 TUB.
Il primo nodo problematico che la Cassazione si è posto con la richiamata Ordinanza è «se nel caso in esame possa realmente configurarsi la nullità di cui al primo comma dell’art. 1419 c.c., in ragione del riscontro dell’effettivo carattere imperativo della norma violata».
Secondo l’orientamento prevalente, il carattere imperativo dovrebbe essere desunto dalla natura pubblicistica dell’interesse protetto, trattandosi di una disposizione ispirata ad obiettivi economici generali, attesa la ripercussione che tali tipologie di finanziamenti possono avere sull’economia nazionale.
In senso opposto, potrebbe tuttavia riflettersi sulla circostanza che la determinazione che risulterebbe violata non è costituita da una fonte normativa primaria, quale è certamente l’art. 38, ma da una fonte subordinata da ravvisarsi nel provvedimento della Banca d’Italia.
Di qui il dubbio se lo scopo perseguito dalla norma sia quello di proteggere l’istituto di credito contro i rischi eccessivi oppure quello di garantire un interesse di carattere realmente generale
In tale ultima prospettiva, secondo l’Ordinanza interlocutoria della Cassazione «andrebbe comunque tenuto presente che, anche se l’interesse alla correttezza del comportamento delle banche produce innegabili riflessi sul buon funzionamento dell’intero mercato, ciò potrebbe non essere sufficiente per far scattare la nullità virtuale, atteso che “alla tutela di siffatto interesse sono preordinati il sistema dei controlli facenti capo all’autorità pubblica di vigilanza ed il regime delle sanzioni che ad esso accede” (cfr. in tal senso Sez. U. n. 26724 del 2007)».
La Cassazione, con l’Ordinanza n. 4117 del 2022, pone l’attenzione sull’art. 38 TUB anche da un’altra angolazione.
Secondo l’orientamento prevalente, infatti, l’art. 38 imporrebbe una regola riguardante un elemento strutturale della fattispecie, trovando pertanto applicazione il principio secondo cui la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinare la nullità.
Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale l’art. 38 TUB, pur conferendo alla Banca d’Italia il potere di determinare la percentuale massima del finanziamento, che costituisce indubbiamente l’oggetto del contratto, non interferisce però sul contenuto del contratto “per aggiunta”, cioè prevedendo un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie contrattuale, ma solo “per specificazione”, imponendo che un elemento intrinseco già presente nel contratto (cioè il suo oggetto) possegga una determinata caratteristica di tipo quantitativo, restando però del tutto invariata la struttura della fattispecie nei suoi fondamentali elementi tipizzati
Tant’è che l’Ordinanza interlocutoria, richiamando le sentenze “gemelle”, ricorda che «la stessa previsione della soglia dell’80% non inciderebbe in alcun modo sul sinallagma contrattuale, limitandosi a disciplinare, attraverso una regola di buona condotta, il comportamento della Banca in vista della tutela della sua stabilità patrimoniale».
La Cassazione impone, infine, una doverosa riflessione anche su un altro aspetto: «la verifica delle conseguenze che l’applicazione della sanzione della nullità produce con riferimento agli interessi in gioco».
Secondo la Corte sanzionare il mutuo con la nullità determinerebbe «un vantaggio obiettivamente sproporzionato per il mutuatario che, per il sol fatto di aver ricevuto dall’istituto una somma superiore a quella consentita c.d. scarto di garanzia, realizzerebbe la completa liberazione dell’immobile dall’ipoteca; con effetti che ben potrebbero definirsi paradossali nel caso di esecuzione individuali promossa dall’istituto di credito mutuante (atteso che la nullità darebbe luogo all’estinzione della procedura, per il venir meno del titolo esecutivo, anche in danno degli eventuali creditori intervenuti non muniti di titolo)».
In conclusione, la Cassazione propone di verificare in concreto gli interessi in gioco ed evitare l’applicazione meccanica della sanzione della nullità per le ipotesi di mutui ipotecari che non rispettano i parametri della finanziabilità desumibili dall’art. 38 TUB.
