Articolo degli avvocati Benedetta Mazziotti e Riccardo Paparella
Giunge alla ribalta delle cronache giudiziarie il tema della <<soccorribilità>> degli elementi dell’offerta nelle procedure pubbliche di gara d’appalto, da sempre ritenuta assolutamente immodificabile nei contenuti originariamente formulati dall’operatore economico concorrente.
Invero l’art. 83, comma 9, del d. lgs. n.50 del 2016 statuisce espressamente che solo le carenze formali della domanda possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, a fronte della stentorea e inequivoca “esclusione” delle carenze “afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.
Tale preclusione è stata più volte ribadita, con indirizzo assolutamente costante, dalla giurisprudenza amministrativa di entrambi i gradi (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019 n. 6013; Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, 27 giugno 2019 n. 8414, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069; Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 gennaio 2019, n.152; Tar Campania, Napoli, sez. 4, 2 gennaio 2019, n. 10; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 19 dicembre 2018, n. 1219; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 novembre 2018, n. 2500; Tar Lazio, Roma, sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016).
Secondo tale consolidato orientamento, infatti, l’istituto del soccorso istruttorio deve ritenersi ammissibile limitatamente agli elementi non riguardanti l’offerta tecnica ed economica, avendo quest’ultimo la precipua finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla Stazione Appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, ciò in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti.
Tuttavia negli ultimi due anni si sta assistendo ad una progressiva apertura della giurisprudenza amministrativa all’utilizzo del <<differente>> strumento del c.d. soccorso procedimentale, inteso come rimedio generale utile a chiarire i contenuti delle dichiarazioni rese nell’offerta tecnica ed economica.
Il ricorso a tale strumento, il cui fondamento normativo è stato rinvenuto nell’art.6 della Legge n.241/1990, recante appunto l’enunciazione dei poteri del r.u.p., consente alla Stazione Appaltante di richiedere chiarimenti in merito ai contenuti dell’offerta tecnica ed economica, qualora siano finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa concorrente, superandone gli eventuali dubbi e ambiguità espressive, a condizione che detti chiarimenti non abbiano valenza integrativa o modificativa dell’offerta presentata.
E’ stato infatti osservato che: “Il cosiddetto soccorso procedimentale – che si distingue del cd. socorso istruttorio, ammesso in casi limitati e che non potrebbe mai portare ad una modifica o ad una integrazione dell’offerta tecnica o economica – viene riconosciuto come ammissibile nelle ipotesi in cui i chiarimenti e le integrazioni richieste si rivelino utili per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta”, mediante l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo, ma che servano a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’esatta volontà del partecipante alla gara, in modo tale da superare eventuali ambiguità” (Cfr. T.A.R. Veneto Venezia Sez. III, 06-10-2021, n. 1175).
Risultano infatti pacificamente ammessi quei chiarimenti “finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680,).
L’indirizzo è stato ribadito anche di recente dal supremo Consesso Amministrativo nei seguenti termini: “A corroborare definitivamente la fondatezza delle conclusioni accolte dal primo giudice soccorre, infine, l’indirizzo interpretativo, di recente ribadito da questo Consiglio, che rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, sez. V, n. 680/2020).Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica” (cfr. Cons. Stato, Sent. n. 1225 del 9 febbraio 2021, in termini Cons. Stato, Sent. n. 2130 del 23 marzo 2022).
Stiamo dunque assistendo ad un ripensamento complessivo dei limiti di soccorribilità degli elementi dell’offerta?
La risposta, allo stato, è probabilmente ancora negativa, ma non v’è dubbio che ammettere la possibilità di chiarire elementi incerti dell’offerta apre, nei fatti, scenari inediti sul tema della intangibilità delle offerte tecniche ed economiche, dovendo a tal punto interrogarsi sulla definizione del confine, nei fatti ben più labile che in via astratta, tra il concetto di chiarimento meramente esplicativo, come tale ammissibile, e quello di chiarimento innovativo, sostanzialmente vietato dal Codice degli Appalti.
Alla giurisprudenza futura l’ardua sentenza …
